自從事知識產(chǎn)權(quán)法律工作以來，我接觸過很多類型的企業(yè)和發(fā)明人。有的企業(yè)非常有法律意識，尤其是知識產(chǎn)權(quán)法律意識，做出了一個技術(shù)方案之后，哪怕還沒有完全成形，也要先了解是否能否申請專利并盡快做出申請。也有一些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)屬于技術(shù)型領(lǐng)導(dǎo)，先考慮產(chǎn)品，對是否申請專利沒有考慮。那么，做出了一個很好的產(chǎn)品或者對現(xiàn)有的產(chǎn)品進行了革命性的的創(chuàng)新，企業(yè)應(yīng)該先投入市場還是先申請專利？
       作為律師，我認為除非企業(yè)遇到了很大的財務(wù)困難，否則應(yīng)該先申請專利，曾經(jīng)多次建議過服務(wù)過的企業(yè)。但是也有很多次企業(yè)家回復(fù)我：“這產(chǎn)品是新的，我還不知道有沒有市場，干嘛申請專利呢？萬一沒有市場怎么辦，不是白白浪費精力、財力和時間了嗎？”這好似是一個需要討論的問題，可惜法律上沒有可以討論的空間，因為：產(chǎn)品推向市場之后在申請專利就可能不能得到授權(quán)，或者存在了被他人申請宣告無效的法律風險。從《專利法》的角度來看，企業(yè)只能做出二選一的抉擇：或者要專利，或者不要。我們先看一個案件。
       一位老科學家發(fā)明了一種產(chǎn)品，因為該種產(chǎn)品在定性之前需要反復(fù)試驗，并且需要測試是否可以適應(yīng)各種惡劣環(huán)境，所以在產(chǎn)品基本成型后，老科學家先把產(chǎn)品賣給了幾家公司，并收集這幾家公司的反饋，根據(jù)收集的反饋再進行完善。老科學家經(jīng)過反復(fù)修改、調(diào)試，直到生產(chǎn)、設(shè)計出滿意的產(chǎn)品之后，才聽取律師的建議向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利。專利授權(quán)之后，老科學家發(fā)現(xiàn)其中最初買到產(chǎn)品的一家公司在沒有通知老科學家、沒有得到授權(quán)的情況下，已經(jīng)開始批量生產(chǎn)此類產(chǎn)品并推向市場。老科學家很氣憤，委托律師向法院提起訴訟，要求停止侵權(quán)并賠償損失。該公司應(yīng)訴之后，隨即向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出專利無效的申請，理由是該專利方案在申請之前已經(jīng)公開，喪失了新穎性。該公司的證據(jù)是：在申請專利之前產(chǎn)品已經(jīng)被老科學家自己生產(chǎn)出來，并賣給了自己，即產(chǎn)品已經(jīng)推向市場。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，因為要先確定專利是否存在效力性問題，法院中止了侵權(quán)案件的審理。
       我們知道，專利法規(guī)定符合三性即新穎性、創(chuàng)造性、實用性的技術(shù)方案才能授予專利權(quán)。新穎性即要求該技術(shù)方案在申請之前從來沒有被公開過，所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請之前有無公開。根據(jù)《專利法》第二十二條規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”
       如果申請之前該技術(shù)方案已經(jīng)在國內(nèi)外公開使用過或者出版過就視為已經(jīng)公開，不再具有新穎性。不具有新穎性了，就不能被授予專利權(quán)。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內(nèi)外的刊物是否出版過，使用公開即國內(nèi)外是否使用過。但是對于使用公開我們往往狹義的認為是他人的使用公開，豈不知道自己的使用也屬于“使用公開”的范圍，也會使專利的技術(shù)方案喪失新穎性。從這方面來看，公開是一種狀態(tài)，不論是誰，只要讓申請專利的技術(shù)方案被公眾知道，那就公開了。
       這個案件中，老科學家非常負責任，等生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品、技術(shù)方案成熟之后才去申請專利。從精神上來講是可嘉的，但是如果產(chǎn)品已經(jīng)生產(chǎn)出來了并推向市場，相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員通過簡單的觀察、測量即可獲得該技術(shù)方案的話，便已經(jīng)構(gòu)成了專利法規(guī)定中的“公開”，將喪失新穎性。本案中，老科學家非常不理解專利法關(guān)于新穎性和“公開”的規(guī)定，堅持認為自己生產(chǎn)產(chǎn)品不屬于公開，專利復(fù)審委員會裁定專利無效后，向法院提起訴訟。最終，法院駁回了老科學家的訴訟請求，認定專利無效。既然專利已經(jīng)無效，在專利侵權(quán)案件中，老科學家也不能勝訴，只能撤回了訴訟。
       這是一個很可惜的案件。作為產(chǎn)品的發(fā)明人，老科學家花費了巨大的時間、精力和財力，先后很多人參加過這個產(chǎn)品的研發(fā)過程。最后研發(fā)出來的這個產(chǎn)品也代表著這個行業(yè)先進的生產(chǎn)力，本來是一個“產(chǎn)學研”結(jié)合很好的案例。但是，就是因為沒有及時申請專利，被他人摘取了勝利果實。對于擅自生產(chǎn)該產(chǎn)品的這家公司來說，雖然可以在道德上痛斥其不勞而獲，但是從法律上來看，這家公司沒有任何違法之處，也沒有侵犯任何人的權(quán)益。因為專利權(quán)不是由政府主動授予的，而是需要發(fā)明人的申請才能得到。如果發(fā)明人怠于申請專利，則該技術(shù)方案將成為社會公共財富，任何人都可以使用。
       據(jù)本人了解，現(xiàn)實中這種情況很多，有許多的公司或者個人在做出新的技術(shù)方案之后，先進行生產(chǎn)，有市場的話才會考慮去申請專利進行保護，沒有市場的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請費等各種費用，省去一些精力。但是，這種方式申請的專利會接受《專利法》有關(guān)新穎性規(guī)定的考驗，如果最后被知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會或者法院認定技術(shù)方案已經(jīng)通過自己的使用公開了，喪失了新穎性，那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后，因為技術(shù)方案已經(jīng)公開，每個人都可以看到，該技術(shù)方案將進入公共領(lǐng)域，被大家隨意使用。發(fā)明人前期的智慧投入、精力投入、財力投入將得不到任何回報。從這方面來看，雖然對社會來說增加了財富，但是對于發(fā)明人來說損失還是很嚴重的。
       換一句話說，如果沒有在申請專利之前就把產(chǎn)品投入到市場中去，產(chǎn)品失敗的話，企業(yè)自擔風險；如果產(chǎn)品獲得成功的話，被市場所認可，其他的企業(yè)會蜂擁而至進行模仿，這個時候做出發(fā)明創(chuàng)造的企業(yè)因為專利被申請無效，沒有專利在手而無法阻止別人過來搭順風車。因為專利申請之后，技術(shù)方案已經(jīng)公開，每個人都可以從知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上看到，結(jié)果白白為別人做了嫁衣裳，還有可能行業(yè)被做爛。中國本來就是一個山寨文化橫行的國度，過企業(yè)再不注重保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，那么其他的公司將在沒有任何違法成本的基礎(chǔ)上使用有價值的技術(shù)方案。這對于發(fā)明人來說，肯定是不愿意看到的。
       企業(yè)算小賬更要算大帳。產(chǎn)品沒有投入市場之前申請專利，萬一產(chǎn)品在市場上不能得到認可，頂多浪費一些專利申請費用；但是如果沒有在投入市場之前申請專利，產(chǎn)品被市場認可，則面臨的是市場份額被分割，勝利果實被分享，這個蛋糕遠遠大于專利申請費用。
       其實即使算小帳，先申請專利對企業(yè)也是有利的。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律實踐，對知識產(chǎn)權(quán)的保護越早，付出的代價越少。對知識產(chǎn)權(quán)保護越晚，付出的代價越大。比如，如果即使注冊商標，商標注冊官費只有800元，即使浪費了，企業(yè)也只有幾百元的損失。如果晚了被他人搶注，可能企業(yè)光律師費就要花出幾萬甚至幾十萬，還未必能得到好的結(jié)果。專利也是如此，申請專利的官費和法律服務(wù)費加在一起，也許只有一萬元左右。但是如果為了節(jié)省這筆費用，那么失去的可能是對市場的壟斷，甚至有的時候可能被他人先申請為專利。
       一旦產(chǎn)品推向市場，可能他人就知道了技術(shù)方案。如果技術(shù)方案被他人知道后，他人有可能比發(fā)明人更早申請了專利。這種情況下，除非發(fā)明人與他人有合同約定，否則發(fā)明人很難再要回這個專利。發(fā)明人只有一條路可以走：證明技術(shù)方案公開過，喪失了新穎性，申請該專利無效。如果發(fā)明人缺乏證據(jù)證明技術(shù)方案已經(jīng)公開喪失新穎性的話，則不能要求知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告無效他人專利權(quán)，發(fā)明人自己反而不能使用該專利。即使發(fā)明人有證據(jù)證明技術(shù)方案已經(jīng)公開喪失新穎性的話，最終宣告了專利無效，專利的技術(shù)方案也成了公共財富，任何人可以使用，發(fā)明人也不能要求自己得到專利權(quán)。這無疑是每一個發(fā)明人不愿意看到的。
       綜上，申請專利的時機很重要，如果有的企業(yè)已經(jīng)對號入座，希望還是改變之前舊有的做法，把握先機，充分利用《專利法》的規(guī)定來維護自己的市場和權(quán)益。