改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)企業(yè)家經(jīng)歷了從無(wú)到有，從有到優(yōu)，從優(yōu)到富的轉(zhuǎn)變。時(shí)至今日，大部分企業(yè)家經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的商海沉浮之后，退隱已經(jīng)成為他們討論最多的話(huà)題。然而，面對(duì)自己一手建立起來(lái)的企業(yè)，是放手讓二代接班，還是賣(mài)掉企業(yè)，抑或是委托職業(yè)經(jīng)理人掌管？在未來(lái)5到10年，中國(guó)將有大量企業(yè)家面臨財(cái)富和企業(yè)的傳承問(wèn)題。
       然而，民營(yíng)企業(yè)的傳承卻并非自家事。在清華大學(xué)五道口金融學(xué)院家族企業(yè)課程主任、中國(guó)金融案例中心執(zhí)行主任高皓看來(lái)，這不僅關(guān)系到企業(yè)自身的持續(xù)發(fā)展，更關(guān)系到未來(lái)10年甚至更長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
       “對(duì)于有財(cái)富傳承需求的高凈值客戶(hù)來(lái)說(shuō)，信托這個(gè)工具，雖然遠(yuǎn)談不上完美，但在迄今為止人類(lèi)發(fā)明的工具里面，已經(jīng)是最出色的一個(gè)。”《富一代老了怎么辦》一書(shū)中對(duì)家族信托有這樣一段描述，或可一窺其對(duì)于高凈值人群的吸引力。
       盡管家族信托有諸般好處，但是目前我國(guó)的家族信托基本是一片待墾的空地。從法律層面來(lái)講，只有一部統(tǒng)領(lǐng)性的信托法，但是對(duì)私人信托缺乏詳細(xì)規(guī)定。從實(shí)施層面來(lái)講，盡管信托引入我國(guó)已經(jīng)有了十幾年時(shí)間，但其在國(guó)內(nèi)一直被當(dāng)作一種投融資工具，很少有人把信托和財(cái)富管理等同起來(lái)。
       “富不過(guò)三代”的魔咒
       業(yè)內(nèi)人士曾經(jīng)通過(guò)對(duì)近20年來(lái)中國(guó)香港、中國(guó)臺(tái)灣、新加坡200宗家族企業(yè)傳承案例的研究發(fā)現(xiàn)，家族企業(yè)在繼承過(guò)程中面臨巨大的財(cái)富損失，在繼承年度(新舊董事長(zhǎng)交接完成的一年，通常此交接伴隨控制股權(quán)交接)及此前5年、此后3年的累計(jì)股票超額收益率平均高達(dá)-60%。也就是說(shuō)，股權(quán)所有人于企業(yè)傳承前5年每份價(jià)值100元的股權(quán)，在傳承完成時(shí)只剩下40元。
       如果是由二代接班，如何幫助其順利過(guò)渡，并在未來(lái)沿著正確的軌跡持續(xù)經(jīng)營(yíng)，避免因接班人經(jīng)驗(yàn)或者能力不足導(dǎo)致的企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難？
       如果是選擇職業(yè)經(jīng)理人，當(dāng)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，如何既保障經(jīng)營(yíng)者的積極性，又能有效保證所有者的權(quán)益，避免出現(xiàn)相互不信任？
       如果是轉(zhuǎn)賣(mài)并退出企業(yè)，對(duì)于由此形成的大量現(xiàn)金流，如何進(jìn)行有效的代際傳承，避免“富不過(guò)三代”的魔咒？
       一位從事家族傳承培訓(xùn)的人士認(rèn)為，如果設(shè)置家族信托，那么即使二代再不擅經(jīng)營(yíng)，也不會(huì)落到衰落的地步。
       “我國(guó)大陸地區(qū)家族信托目前尚處于發(fā)展和起步狀態(tài)。海外家族信托的發(fā)展早于國(guó)內(nèi)家族信托的發(fā)展，目前所熟知的設(shè)立海外信托的內(nèi)地富豪主要有龍湖地產(chǎn)吳亞軍、蔡奎夫婦家族信托，潘石屹[微博]、張欣[微博]夫婦家族信托，牛根生慈善信托、家族信托等。”京都家庭信托法律事務(wù)中心秘書(shū)長(zhǎng)柏高原博士對(duì)《法制日?qǐng)?bào)》記者說(shuō)，具體來(lái)說(shuō)，家族信托是指具有執(zhí)業(yè)資格的信托機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，受家庭或者個(gè)人的委托，依照信托協(xié)議的約定，代為管理、處置家庭財(cái)產(chǎn)的一種契約方式，其資產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)是分開(kāi)的，所有權(quán)歸屬于受托人，而收益權(quán)由委托人指定或者按照信托協(xié)議確定。其目的在于幫助委托人實(shí)現(xiàn)其家庭財(cái)富的長(zhǎng)久規(guī)劃及代際之間的傳承。
       國(guó)內(nèi)也有善于使用家族信托方式而將風(fēng)險(xiǎn)最小化的成功案例。
       龍湖地產(chǎn)董事局主席吳亞軍與丈夫蔡奎曾以390.6億元成為中國(guó)最富有的夫妻。最終，2012年年底，吳亞軍與蔡奎“以和平、友好的方式解除婚姻關(guān)系”。不過(guò)，這場(chǎng)離婚并未給龍湖地產(chǎn)造成股權(quán)紛爭(zhēng)。事實(shí)上，這二人采用的正是英美法律體系下的家族信托安排。
       吳亞軍、蔡奎通過(guò)持有信托基金的方式，輕描淡寫(xiě)地完成了離婚財(cái)產(chǎn)分割。業(yè)內(nèi)認(rèn)為，相比一些上市公司大股東家庭離異所造成的災(zāi)難性后果，這場(chǎng)事關(guān)企業(yè)穩(wěn)定與家族財(cái)富傳承的財(cái)產(chǎn)分割范本，無(wú)疑是成熟且極具前瞻性。
       “以我們的經(jīng)驗(yàn)看，家族信托在中國(guó)的需求度在日益高漲。理由有多方面，一方面，民間財(cái)富的積累已經(jīng)到了一定程度，財(cái)富擁有者們已經(jīng)開(kāi)始考慮如何保全財(cái)富、傳承財(cái)富；另一方面，信托的功能也在多元化，傳統(tǒng)上主要將信托作為投資理財(cái)工具，隨著信托行業(yè)的發(fā)展，信托的相當(dāng)一部分功能在回歸本源——財(cái)富管理，而家族信托是信托行業(yè)發(fā)展的一個(gè)重要方向。”柏高原說(shuō)。
       諸多問(wèn)題存不確定性
       自2013年平安信托和招商銀行(17.25, 0.00, 0.00%)(17.25, -0.53, -2.98%)先后正式簽約財(cái)富傳承家族信托后，包括銀行、信托、第三方理財(cái)?shù)缺姸鄼C(jī)構(gòu)，紛紛開(kāi)始籌劃自己的家族信托業(yè)務(wù)。因此，2013年被業(yè)內(nèi)稱(chēng)為中國(guó)家族信托的元年。
       然而，表面熱鬧的中國(guó)版家族信托，卻暗藏不少不足之處。
       對(duì)家族信托而言，受益人是最大的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。北京市金杜律師事務(wù)所合伙人陳勝認(rèn)為，家族信托受益人因離婚、死亡等原因需分割共同財(cái)產(chǎn)，可能涉及對(duì)自然人信托受益權(quán)的拆分。
       中國(guó)政法大學(xué)[微博]副教授陳漢認(rèn)為，造成這一問(wèn)題的原因有以下幾點(diǎn)：受益人往往是未成年人；受益人可能會(huì)增減；受益權(quán)可能被繼承；受益人可能與委托人發(fā)生沖突。那么，受益權(quán)是否可以繼承？
       “這是一個(gè)兩難選擇——如果限制受益權(quán)繼承，那么將來(lái)既有受益人全部死亡了，怎么辦？如果允許繼承，那么配偶能否有繼承權(quán)？受托人如何確定繼承人？”陳漢說(shuō)。
       “國(guó)際上的家族信托，其資產(chǎn)是屬于受托人所有，但受限于我國(guó)信托登記制度的缺失，從法律上而言，我國(guó)的家族信托資產(chǎn)難以做到真正的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。”資深理財(cái)規(guī)劃師陳云說(shuō)。
       同時(shí)，由于我國(guó)尚沒(méi)有公布“受托人條例”，營(yíng)業(yè)信托中的相關(guān)監(jiān)管法規(guī)也沒(méi)有對(duì)受托人的權(quán)利與義務(wù)問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，家族信托中受托人應(yīng)該承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)問(wèn)題成為困擾理論界與實(shí)務(wù)界的難題。
       “在理論上，這種情況的確可能會(huì)帶來(lái)些問(wèn)題，例如，我國(guó)信托法對(duì)于受托人的義務(wù)規(guī)定較為嚴(yán)格，未規(guī)定受托人的免責(zé)情形。以股權(quán)資產(chǎn)管理為例，如果受托人作為家族企業(yè)的‘名義’股東，受托人在行使受托人權(quán)利時(shí)未盡到受托義務(wù)，那么依照我國(guó)的信托法則要承擔(dān)責(zé)任，但如果在BVI信托法律框架下則有免責(zé)的可能性。”柏高原分析說(shuō)，但這種理論方面的假設(shè)情景，并非會(huì)對(duì)家族信托業(yè)務(wù)構(gòu)成嚴(yán)重的障礙。一方面，家族信托業(yè)務(wù)需要專(zhuān)業(yè)人士的主動(dòng)設(shè)計(jì)，類(lèi)似問(wèn)題可以通過(guò)主動(dòng)的設(shè)計(jì)加以避免；另一方面，信托法的許多規(guī)定，應(yīng)該屬于任意性規(guī)范，可允許當(dāng)事人通過(guò)合同的方式進(jìn)行調(diào)整。
       柏高原說(shuō)，針對(duì)上述情況，一方面，當(dāng)事人可以通過(guò)合同方式進(jìn)行約定，對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。例如，限定受托人的權(quán)利，要求其任何對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理或處分行為都以委托人或受益人的同意為前提，這樣可以避免其權(quán)利濫用。另一方面，可以在法律允許范圍內(nèi)，增設(shè)保護(hù)人，讓保護(hù)人擁有監(jiān)督受托人的權(quán)利。
       法律問(wèn)題“見(jiàn)仁見(jiàn)智”
       有人還提出，要想讓家族信托在中國(guó)良好地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，需要一系列配套法規(guī)和政策加以監(jiān)管。在目前國(guó)內(nèi)立法環(huán)境和社會(huì)環(huán)境下，與家族信托配套的法律制度尚有諸多不確定的因素。比如，財(cái)產(chǎn)來(lái)源的合法性問(wèn)題、委托人處分財(cái)產(chǎn)的合法性問(wèn)題、是否有財(cái)產(chǎn)共有權(quán)人，設(shè)立信托的動(dòng)機(jī)是否合法等。此外，與信托法配套的相關(guān)實(shí)操細(xì)則也尚屬空白，只能通過(guò)監(jiān)管層規(guī)范性文件以程序漏洞補(bǔ)丁的形式予以羈束。
       “此類(lèi)問(wèn)題應(yīng)該是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。其一，包括信托制度在內(nèi)的諸多項(xiàng)法律可能或多或少存在不完善之處，但這并不代表法律不可操作或不可執(zhí)行。其二，對(duì)于家族信托而言，面對(duì)法律的缺失或障礙，可以采取‘曲線(xiàn)救國(guó)’的方式。其三，所謂操作細(xì)則空白的說(shuō)法，值得商榷。確有制度存在不明晰之處，但家族信托本身具有主動(dòng)性，可以通過(guò)主動(dòng)設(shè)計(jì)規(guī)避這些不明晰之處。”柏高原說(shuō)。
       除此之外，促使高凈值家庭設(shè)立家族信托進(jìn)行財(cái)富傳承的原因之一，就是高額的遺產(chǎn)稅，而目前我國(guó)尚未開(kāi)征這一稅種，這也就讓中國(guó)的家族信托顯得不是那么迫切。
       對(duì)此，柏高原認(rèn)為，對(duì)于家族信托業(yè)務(wù)的發(fā)展，遺產(chǎn)稅在一定程度上會(huì)有促進(jìn)作用。通過(guò)及早設(shè)立家族信托，確實(shí)可以使得一部分財(cái)富在設(shè)立人去世時(shí)不被視為個(gè)人遺產(chǎn)。但家族信托并非單純?yōu)榱吮芏悾谪?cái)富傳承、家族治理、完善家族企業(yè)治理等方面均有多種功能。
       “雖然中國(guó)版的家族信托有著以上的一些不足，但相比其他傳承方式來(lái)說(shuō)，依然有著明顯的優(yōu)勢(shì)。”柏高原說(shuō)，作為一個(gè)舶來(lái)品，相關(guān)部門(mén)以及業(yè)內(nèi)人士要從制度設(shè)計(jì)、法律監(jiān)管、管理運(yùn)作等角度，向成熟的模式學(xué)習(xí)，然后再結(jié)合本土特點(diǎn)，做出具有針對(duì)性的創(chuàng)新，來(lái)幫助中國(guó)的高凈值家庭，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的“富過(guò)三代”。