6月17日，國家發改委官網公布《關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿），面向社會公開征求意見。此次指南將為反壟斷中的違法所得、罰款的界定提供指導。
       《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第四十六條、第四十七條對經營者達成實施壟斷協議、濫用市場支配地位的法律責任作出了規定，但沒有明確認定違法所得和確定罰款的具體方法。特別是關于違法所得的認定，我國現行法律并未對其內涵和外延進行明確的規定，現有司法解釋、法規規章對違法所得的界定也存在不同。
       而此次《指南》（征求意見稿）的第六條規定，認定違法所得時，綜合考慮因實施壟斷行為導致的相關商品價格變化、銷售量變化、經營者在相關市場的份額變化、經營者的利潤率變化以及行業特點等因素，必要時借助經濟學方法進行分析。
       對照價格對照數量確定違法所得
       《指南》規定，反壟斷執法機構可根據市場競爭狀況、行業特征、未受壟斷行為影響的價格和交易數量變化趨勢、相關可替代商品的價格和交易數量變化趨勢、經營者壟斷行為對市場價格和交易數量的影響程度、壟斷行為持續期間內價格水平和市場規模的變化等因素，綜合確定對照價格和對照數量。
       執法實踐中反壟斷執法機構可重點參考經營者實施壟斷行為前的交易價格和數量、壟斷行為結束后的交易價格和數量、本行業沒有實施壟斷行為的其他企業的交易價格和數量、可比市場的交易價格和數量。
       區分不同壟斷協議違法性質來確定處罰比例
       而罰款如何確定？此次《指南》（征求意見稿）第十六條規定，反壟斷執法機構分三步確定對經營者的罰款：“第一步，確定違法經營者的上一年度銷售額；第二步，考慮違法行為性質和持續時間確定基礎罰款比例；第三步，考慮其他從重、從輕、減輕因素對基礎罰款比例進行調整，并根據違法行為的程度進行調整，確定最終罰款比例，據此計算出罰款數額。”
       不同類型的壟斷協議目的不同，排除、限制競爭的效果不同，因此《指南》通過區分不同壟斷協議違法性質來確定處罰比例 。 對于經營者實施《反壟斷法》第十三條（一）、（二）、（三）項所禁止的壟斷協議，固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場，反壟斷執法機構確定初始罰款比例為3%。主要是因為這些壟斷協議往往以排除、限制競爭為目的，對競爭損害最大，幾乎不會有促進競爭的效果、不會使消費者分享由此產生的利益。 對于經營者實施《反壟斷法》第十三條（四）、（五）、（六）項所禁止的壟斷協議，反壟斷執法機構確定初始罰款比例為2%。對于經營者實施《反壟斷法》第十四條所禁止的壟斷協議，初始罰款比例為1%。
       明確違法所得特殊情況有助于應對“隱蔽化”壟斷
       《指南》征求意見稿還專門列出了 違法所得的幾種特殊情形 ：比如，經營者違反《反壟斷法》第十七條的規定，交易時在價格之外附加不合理費用的，以所收取的全部不合理費用作為違法所得。 經營者違反《反壟斷法》第十七條的規定，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇的，以條件相同的交易相對人中最低買價或最高賣價為對照價格。
       對此，從事多年反壟斷案件代理工作的魏士廩律師表示，反壟斷案件執法工作要求專業水準極高，特別是對違法所得的認定上，多年來一直是業內爭論較多也最容易產生分歧的地方，關鍵在于反壟斷執法部門沒有出臺專門明確的認定規則和標準，致使具體執法過程中容易造成尺度不一。近一兩年由于執法機構加大執法力度，現在某些違法行為開始走向隱蔽：有些較為強勢的供貨商為規避調查取證，其與經銷商仍簽署價格壟斷協議，但不給經銷商留存原件或備份；有些索性不再簽署含有上述內容的協議，但實際要求仍然存在；有的則通過口頭和其他非書面的方式，來強迫經銷商按照供應商指定的價格銷售；有的則以單獨談話等方式協調轉售價格；有的以某種形式協調經銷商之間達成轉售價格共識等。正因如此，上述行為給執法機構調查縱向壟斷協議的“達成”及“實施”的相關證據增加了很大難度，在上述情況下如何認定縱向壟斷協議，都需要調查和獲取哪些證據，這給反壟斷執法提出更高的要求。
       執法透明有助反壟斷執法效果
       北京大學法學院教授盛杰民認為，此次《指南》明確列出反壟斷執法中違法所得的認定標準，以及處罰罰款的比例確定準則，對于提升我國反壟斷執法的透明度水準無疑具有重大意義。在執法過程中，有關部門應當嚴格遵守《反壟斷法》，增加執法的公開和透明性，使得被調查者有明確預期。《指南》所明確的違法所得及罰款認定規則的出臺，有利于約束執法部門的自由裁量權。
       對于在業內一直爭議良久的違法所得認定尺度問題上，《指南》明確提出了綜合考慮因實施壟斷行為導致的相關商品價格變化、銷售量變化、經營者在相關市場的份額變化、經營者的利潤率變化以及行業特點等因素，必要時借助經濟學方法進行分析。對此，上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任王先林教授認為，反壟斷的復雜性在于壟斷行為本身具有復雜多變的特性，壟斷（特別是縱向壟斷）所引起的經濟后果也不是單向的，而是好壞交織。因此，壟斷的界定必須從法律和經濟兩個層面進行，它不像其他性質的經濟案件那樣容易判定合法或違法。從世界范圍看，經濟學分析已經成為反壟斷立法和執法過程的基礎，所有判決都遵循“合理原則”。經濟分析在反壟斷實踐中的不可或缺，既讓反壟斷變成一項極為專業的工作，而且還使其受到經濟思想、經濟理論發展的直接影響，界定違法與否具有較大的自由裁量空間。
       根據“指南”規定：反壟斷執法機構根據壟斷行為的違法程度，在法定幅度內進行調整，確定最終罰款比例。對此律師魏士廩認為，該項規定仍然保留了反壟斷執法部門較高的自由裁量權。是執法過程中，這是最易引起爭議的地方，但同時這也是考驗執法部門能否公平服眾的關鍵。在世界范圍內，反壟斷調查極其復雜和繁瑣，一般一個案件往往耗費極大的人力和時間。歐盟對微軟的壟斷調查前后長達10年。各國反壟斷執法機構在反壟斷法頒布初期，實際執法的案例都很少。這是因為，在反壟斷執法過程中，不僅對事實認定要證據充分，裁量得當；更需要謹慎界定維護市場競爭與市場自由和企業創新之間的關系。因此對于執法機構來說，公正、透明地實施法律賦予的自由裁量權尤顯重要。